Hoje, no blog da Zênite, Renato Geraldo Mendes, publicou 27 conclusões resultantes da análise do Art. 37, XXI, da Constituição.

Abaixo seguem o referido normativo e as conclusões:

 “XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

  1. A seleção do parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação;
  2. A licitação tem como pressuposto o tratamento isonômico;
  3. Para assegurar tratamento isonômico, é preciso também que o critério de julgamento seja objetivo, sob pena de a igualdade ser violada por preferência de ordem pessoal (subjetiva);
  4. Existem situações nas quais não poderão ser assegurados tratamento isonômico e critério objetivo de julgamento, ainda que se desejasse;
  5. Se não for possível garantir igualdade e critério objetivo de julgamento, a competição deve ser considerada inviável;
  6. Sempre que a competição for inviável, a licitação não poderá ser realizada;
  7. Sempre que a competição for viável, a licitação deverá ser realizada obrigatoriamente, salvo se houver hipótese legal de dispensa;
  8. O que pode dar fundamento de validade para uma hipótese de dispensa de licitação é outro valor de natureza constitucional, e não apenas pura e simples decisão legislativa no plano ordinário;
  9. A inexigibilidade traduz as hipóteses nas quais a competição é inviável, assim, elas não podem ser confundidas com as de dispensa, pois estas tratam de situações em que a competição é viável;
  10. Se for viável a competição, o afastamento da licitação deve ser indicado taxativamente pelo legislador ordinário;
  11. Sendo inviável a competição, não se faz necessária a indicação taxativa das hipóteses que irão determinar o afastamento da licitação, basta relação meramente exemplificativa;
  12.  Fundamentalmente, o que é inviável são os pressupostos da licitação, não necessariamente a disputa entre possíveis competidores;
  13. Não se deve confundir inviabilidade de competição com impossibilidade de disputa, pois são realidades distintas;
  14.  O fato de haver possibilidade real de disputa não afasta a inviabilidade de competição. Não é precisamente o fato de haver possibilidade de disputa que torna a competição viável;
  15. A ideia em torno da viabilidade de competição é a condição mais importante para o regime jurídico da contratação pública, pois é ela que determina se a competição é ou não viável, ou seja, se a licitação é ou não obrigatória;
  16.  A Administração tem o dever constitucional de pagar pelo encargo que contratou e deve deixar isso bem definido no edital, isto é, não só as condições de pagamento devem ser fixadas, mas também as fontes recursos que suportarão a despesa a ser realizada;
  17. A não indicação das condições de pagamento ou dos recursos financeiros para suportar o encargo ensejará a possibilidade de impugnação ao edital;
  18.  A aceitação da proposta pela Administração cria para ela o dever de respeitar os seus termos e as suas condições efetivas;
  19.  O encargo definido pela Administração e previsto no edital tem dimensão econômica, e a remuneração definida pelo licitante na sua proposta, expressão financeira. A relação de equivalência jurídica entre ambas é intangível. Daí a expressão “equilíbrio ou equação econômico-financeira”;
  20.  A proposta vencedora (notadamente o valor da remuneração) não poderá ser alterada unilateralmente pela Administração;
  21.  A Administração poderá alterar unilateralmente o encargo por ela definido (o objeto da contratação), mas deverá manter a relação de equivalência entre o encargo e a remuneração prevista na proposta;
  22.  A lei ordinária regulará a relação entre a Administração e o contratado, mas não poderá desrespeitar a relação de equilíbrio ou equivalência entre o encargo e a remuneração, sob pena de ser declarada inconstitucional. A violação dessa relação implicará nulidade de pleno direito;
  23. As exigências de qualificação técnica e financeira devem ser suficientes para garantir o cumprimento das obrigações relativas ao encargo a ser contratado;
  24. É a necessidade da Administração que calibra o encargo, e este dá fundamento de validade para as exigências técnicas e financeiras;
  25. Tudo o que for indispensável para garantir a plena necessidade da Administração e eliminar a potencialidade de risco em torno da não obtenção do efetivo encargo pode ser exigido do licitante;
  26. A Administração está obrigada a justificar as suas exigências e decisões, sob pena de violação de dever constitucional;
  27. Por fim, é possível dizer que o valor mais importante para a contratação pública não é a igualdade, mas a ideia em torno da plena satisfação da necessidade, pois é ela que aparta os dois procedimentos que caracterizam a fase externa da contratação, ou seja, a licitação e a contratação direta.

Fonte: Blog da Zênite

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